公共性――自由が/自由を可能にする秩序 (自由への問い 第3巻)

公共性――自由が/自由を可能にする秩序 (自由への問い 第3巻)

公共性――自由が/自由を可能にする秩序 (自由への問い 第3巻)

 

 自由「濫用」の許容性について 毛利透

ワイマール共和国は「自由の敵」にも自由を認めていたから滅亡したわけではなかった。実は、左に厳しく、右に甘い、形で内乱罪が適用されていた。

  戦後(西)ドイツの憲法にあたる基本法が、「自由の敵には自由を与えるな」という「たたかう民主制」原理を採用したことは、日本でも古くから知られ、議論の対象となってきた。(略)

占領下ドイツにおいて基本法作成にあたった議会評議会は、「ワイマール共和国の挫折と、ナチスによるその憲法の「合法的」克服という印象」をもって、憲法擁護の諸手段を基本法中に書き込もうとしたのであり、その中核を占めるのが「憲法の基礎への意図的攻撃から身を護る」ための予防的制度、つまり「たたかう民主制」であった。

(略)

連邦憲法裁判所は、一九五六年のドイツ共産党違憲判決において次のように判示した。自由な民主制の原理を認めない全体主義政党は、一旦政権を獲得すれば権力を用いて他者の自由を弾圧しようとするのであるから、「人間の尊厳を擁護し確保しなければならない自由な民主制は、そのような政党に対して中立的態度をとることは、もはやできない」。「自由の敵には無条件の自由を与えない」という要請実現のための法的手段が必要である。なのに「ワイマール憲法はこの解決を放棄し、政治的無差別性に固執し、それ故にこれら「全体主義」政党のうち最も攻撃的なものに屈伏したのである」。

(略)

 基本法制定から六〇年が経過した現在でも、その「たたかう民主制」正当化のための最大の武器は「ワイマールのいましめ」である。

(略)

しかし、「たたかう民主制」には、周知のとおり、「自由の敵に自由を与えない体制が自由な民主制といえるのか」というジレンマがどこまでもつきまとう。もちろん基本法制定者も(略)

基本権喪失や政党禁止に連邦憲法裁判所の判断を必要とするなど一定の対処を行っているが、それで原理的問題を回避することはできない。

(略)

[9.11テロ後]どこにいるのか分からない「敵」の影に脅え、いたずらに自由制約の手段を加えていく「自由な民主制」の姿から振り返ってみれば、ワイマール共和国が滅びることができるほど自らの原理に忠実であったのだとすれば、それはこの共和国の偉大さを示すものだということもできるだろう。
 ハンス・ケルゼンは、一九三二年、ワイマール共和国がまさに滅びようとするとき、「民主制の擁護」という論文において、有名な滅びの美学を説いた。「民主制が自己に忠実であろうとすれば、民主制絶滅運動をも容認」するしかない。「多数の意志に抗し暴力にさえ訴えて主張される民主主義はもはや民主主義ではない」。

(略)

 戦後ドイツにおいても、次のような評価もある。ワイマール時代の共和国擁護の不十分さには批判が多いが、そこには「人間とその責任感についての信念からくる個人の自由権への無条件の固執と、自らを疑問に付すという勇気」が息づいていた。「民主制が民主制であることをあきらめたくないなら、民主制は、この意志とこの勇気なしには擁護・維持できない。

(略)

 しかし、本稿は「たたかう民主制」への批判的立場にもかかわらず、このワイマール賛美に賛同するわけでもない。

(略)

本当にワイマール共和国において「自由な民主制」の敵にも自由は認められていたのか。

(略)

たとえば一九二一年のマティアス・エルツベルガー暗殺の直後、ライヒ(連邦)政府は次のようにいう布告を出している。近年民主的・共和的国家形態や憲法をののしる集団が勢力を伸ばしてきている。(略)そのような主張を許しておくことは、国家の崩壊につながる。

(略)

むしろこの布告からすれば、ワイマール時代にも「自由の敵には自由を与えない」という憲法解釈が妥当していたのではないか

(略)

[当時の刑法]八三条によると、複数の人間が内乱の企てを約束した場合には、行為着手前であってもそれだけで罪とされ、八四条は内乱準備のために仲間を募ることも罪としていた。八五条は公然と内乱行為を煽動することを有罪とし、八六条はその他あらゆる内乱予備行為を処罰の対象としていた。
 これらの条文は、帝国時代から修正されずに残っていたものであるから、当然ハ一条にいう「憲法」の意味が問題となった。憲法学者クリストフ・グジーによれば、ワイマール時代のライヒ裁判所の判例はこの「憲法」について、形式的概念と実質的概念とを混ぜ合わせた理解をとっていたという。つまり、憲法が形式的に廃棄される場合だけでなく、「それを基礎に行われる政治プロセスが侵害される場合」もまた憲法の暴力的変更の構成要件を満たすとされた。そして、この「暴力」概念も広く解釈された。罪の対象となる行為自体が暴力行為である必要はなく、脅迫も、あるいは多数の人々による集会やデモも、これにあたりうる。ある行為が憲法の暴力的変更を目指しているのかどうかは客観的判断によるとされ、行為者の属する団体の幹部の発言などが証拠とされた。そしてドイツ共産党が関わる事件では常に内乱をめざしていると判断されたのに対し、ナチスに対する裁判所の態度は不明確なままであった。「共和国の最終段階においてすら、ナチスのテロは内乱罪の視点からは論じられなかった」。

 「たたかう民主制」との関係からとくに問題となるのは、意見表明などの基本権行使と内乱予備罪の関係であろう。内乱煽動の罪はしばしば適用された。主に対象となったのは、共産主義的プレスである。「「資本主義秩序」打倒やゼネラルストライキの呼びかけは、特定のストライキや騒乱への参加が煽動されていなくても、内乱予備とみなされた」。(略)

[グジーは]共産党には「国家敵対的結社」というレッテルが貼られ、その活動が大きく阻害されたと指摘している。共産党は法的に禁止されたわけではないが、常に内乱関連罪適用の脅威にさらされていたのである。(略)

当然内乱罪判例に対しては、左に対して厳しく右に対して甘いという、その政治的一面性が特に批判された。

(略)

ジーは、内乱罪諸規定は「十分実効的な憲法擁護を提供することができた」と指摘する。むしろ、その合憲性が問題になるほど、実効的すぎたのである。(略)

当時の裁判所は、憲法上の限界について考慮することなく、特に共産党の活動に対して内乱予備名目での刑罰をつぎつぎに科していた。いずれにせよ、ワイマール時代において「積極的憲法擁護を可能にする法律は存在したのであり、憲法上も許されていた」

 第一次共和国擁護法

 一九二二年のウァルター・ラーテナウ暗殺を契機として、五年の時限立法として(後にさらに二年延長された)第一次共和国擁護法が成立する。

(略)

 現実の法運用はどうであったか。一条の「殺人者団体」にあたるとの裁判所による認定は、エルツベルガーやラーテナウの暗殺の背後にいた右翼団体には、結局なされなかった。それに対し、共産党はこの団体にあたるとされた。本法を適用する裁判所は、共産党が共和的国家形態の転覆をもくろむ「国家敵対的結社」であることも一般に前提としたが、ナチスはそのようには扱われなかった。

(略)

確かに執行には穴があったとも評価できる。ナチスを含む右翼団体への捜査は、嫌疑がある場合でもなされないことが多かった。

(略)

国家形態侮辱罪の運用には、ナチスが利用した一つの大きな穴があった。「国家やその形態そのものに対するものでなく、それが生み出した政治「システム」に対する侮辱は、処罰されなかった」が故に、「共和国ではなく「システム」が、ナチズムの中心的攻撃対象となった」のである。また、ナチスは政党を攻撃対象とすることによっても、共和国擁護法をかいくぐろうとした。グジーは、ここに共和国擁護法解釈における「国家中心主義」を見ることができるという。つまり、「国家」の転覆や侮辱は厳しく罰せられたが、政治「システム」や国旗の色への攻撃には甘かった。これらが共和国の否定を意味していることは明らかだったのだが。

(略)

右側から「国家のために」活動していると主張する者は、左側から「国家の死滅」を追求している者に対して、裁判で明らかに有利な立場に立てたのである。

(略)

ナチスは一時期、党内で共和国侮辱を行っているなどの理由により、全一八州のうちプロイセンを含む一二州で禁止されていた。その他いくつかの右派政党も禁止された。しかし、その実効性は代替組織の設立などでかなり損なわれていた。共産党は禁止されなかったが、上述のようにその実際の活動には大きな制約が課せられていた。特にバイエルン州では一時期、「共産主義者の催しは警察によりすべて禁じられた」。(略)

共産党社会民主党を主敵とみなすようになると、一九二九年に社民党が政権を担うプロイセンにおいて解散が命じられ、他州もそれに続いた。政党禁止に対しては、さすがに議会制民主主義との関連での懸念が表明されており、当時は禁止対象となる政党は「純粋な」政党ではなく実質的には犯罪集団なのだという正当化が図られていたという。

第二次共和国擁護法 

  第一次共和国擁護法が失効したのは世界大恐慌発生の直前であり、まだ「相対的安定期」にあった当時、同法の再度の延長の必要性は強く感じられていなかった。しかし、皮肉にも失効直後からの景気の急速な悪化により、政治状況は一挙に緊迫化した。共和国擁護法の復活が求められたが、もはや議会の三分の二の多数を得る憲法破棄法律を作成することはできず、第二次共和国権護法は一九三〇年にやはり時限つきの単純法律として成立した。同法は一条で、「生命に対する犯罪」を目的とする団体への参加・支援への処罰を規定する。第一次法よりも、対象となる団体の範囲が広がっている。

(略)

第二次法は、共産党だけでなくナチスプロパガンダに対しても、第一次法よりも厳しく適用された。

(略)

しかし、このような個別の対処によって共和国の崩壊を食い止めることはできなかった。ナチスが共和国の転覆を図っていることは明らかであったが、その解散を試みる州はもはや存在しなかった。

(略)

集会禁止の実現も、ナチス武装が強まるにつれ困難となっていく。それどころか、一九三〇年にテューリンゲン州で政権入りしたナチスは、自らを批判するプレスに共和的国家形態侮辱罪を適用した。共和国擁護法が、共和国を擁護しようとする人々を弾圧する道具として使われたのである。共和国はもはや護られるべき価値を失いつつあった。

 共和国擁護法がナチスによって政敵弾圧のために使用された 

ワイマール共和国は継続的に準内戦状態にあった(略)

ナチスは「内戦をしかけていた」のであり(略)

大恐慌後のナチスの躍進にはテロによる国民への威嚇が大きく作用した。(略)

共和国は、街頭で、準備を整えた突撃により銃撃され、殴られていた」。
 ヒトラー首相指名の内実も、私兵集団の脅迫に国家権力が屈したという説明の方が適合しているように思われる。自分たちで暴動を起こしておいて、暴動を防ぐ力もないといってときの政府の統治能力のなさを批判するのは、革命を目指す勢力のオハコである。治安を回復する最後の手段は、暴動を起こす集団に国家権力を委ねることである。これにより、私兵によるテロは国家権力の発動ということになり、表向きの治安は回復する。もちろん、これは「国家」という看板を得たテロがそれまで以上の規模で展開され、社会の諸集団を押しつぶすことを意味しているだけなのだが。ヒトラー政権は授権法などによって合法性のうわべを整えようとしたが、実際には、いまや「補助警察」とされた突撃隊のテロが合法性などお構いなしに吹き荒れていた。

(略)

結局のところ、一定以上社会の武装化が進んでしまうと、法によって国家体制を護ることは困難とならざるをえない。

(略)

共和国末期に、共和国擁護法がナチスによって政敵弾圧のために使用されるという、「たたかう民主制」が抱える危険性をまさに現実化する事例が出現したのは、上述のとおりである。共和国擁護法が言論による攻撃を禁じようとしたことは、少なくとも共和国の信用を失墜させるいくらかの要因になったといえるだろう。
 ワイマール共和国が自由の濫用を認めていたが故に滅亡したという評価が、かくも堅固に確立したのは、それが戦後ドイツの「たたかう民主制」を正当化するための公式歴史観として必要とされたことによるところが大きい。実際には、ワイマール共和国もまた、当時の普通の国家として体制防御に努めていた。法的に見て、共和国は戦後の「たたかう民主制」と比べても十分遜色ない手段を有し、しかもそれを戦後よりもはるかに積極的に活用していた。それでも共和国滅亡を防げなかった反省として、さらに自由を制限することは、グジーが示唆するように、もはや自由な民主制という体制と合致できる範囲を超えてしまうことになろう。ワイマール共和国は、特殊な時代背景の下で、むしろ自由濫用を法によって制限しようとした試みの挫折として記憶されるべきであろう。

福祉国家の公序 中島徹

日本は福祉国家であったか

 そもそも日本は福祉国家でなければならないのか?憲法研究者の間では、生存権を保障する憲法二五条がそのように命じているという理解が一般的である。(略)

[理念としてはそうだが、法的には義務づけられていないと]

明言したのが、最低限度の生活保障が争われた朝日訴訟(略)

[最高裁は「直接個々の国民に対して具体的権利を付与したものではない」とした。したがって二五条を念頭に「生存権を保障する国家」と定義すると]

日本は福祉国家でなかったことになる。しかし、この結論は、一九六〇年代の福祉国家論争から、最近の「構造改革論議に至るまで、福祉国家に関わる一連の論争を無意味にする

 一九六〇年代の福祉国家

一九六〇年代の福祉国家論は、当時の政権党であった自民党が、改憲論とセットで打ち出したものである。その特徴は、「国家権力はかつてのように必ずしも個人の自由・人権の敵対物ではなく、むしろそのもっとも強力な保護者にすらなりうる位置に置かれるようになった」と説く点にあった。その含意は、権力の制限を目的とする日本国憲法は時代遅れだから改正すべきだ、という点にある。これに対し、護憲派改憲論を否足すべく、その福祉国家論を厳しく批判した。
 もっとも、改憲論の説く福祉国家論は、実際には、古くからある日本的共同体論の焼き直しであった。また、護憲派も、批判の焦点を改憲論に合わせており、福祉国家それ自体に関心があったわけではない。マルクス主義の影響が強かった当時の進歩的憲法学にとって、福祉国家は資本主義体制の延命策にすぎず、積極的な検討対象と考えられてはいなかったのである。総じて、ここでの福祉国家論争は、改憲論をめぐる代理戦争の様相を呈していた。

(略)
一九八〇年代以降の福祉後退期に(略)なると、現実政治の世界では、福祉国家論に代わって家庭や社会の自助努力を強調する福祉社会論が唱えられていたが、それとは対照的に、憲法学の世界では福祉国家の責任を強調する議論が増えていた。憲法学説の多くは、いつの間にか福祉国家の支持に転じていたのである。
 この変化の背景には、一連の生存権裁判を通じて憲法二五条論が活性化されたことや、高度経済成長の下で社会保障制度が事実において拡充されたことなどの事情がある。しかし、前述の原理問題の検討は依然として不十分なままであったし、政治社会の現実も、福祉国家といえるほど生存権を保障するものではなかった。(略)

 とはいえ、福祉国家の後退局面で批判論を展開すれば、逆にそうした現状を正当化することになりかねない。かくして、憲法研究者の多くは原理的検討を行わないまま、憲法二五条は福祉国家の根拠規定であるという実体のない理解を受け容れた。憲法学説の大勢は、一方で事実としての福祉国家体制を追認しつつ、他方で生存権が裁判所の判断を拘束する基準であることを否定して、憲法規範の場から福祉国家論を放逐してしまったのである。その法学的表現が、生存権の具体的実現は、立法府や行政府にゆだねられているという、立法および行政裁量論であった。

 一九七〇年代の「大きな政府」批判と現実の日本社会

(1)日本は、政府の社会保障費負担率の国際比較でいうと、当時も今も「小さな政府」である(略)

(3)当時の日本は、護送船団方式で運営される官僚国家であったとされるが、実際には、高度経済成長政策の下で、ある種の福祉国家が「自生的」に形成された面がある(略)

日本では、大企業と、公共事業や財政投融資という二つのルートを通じて、所得の再分配が行われた。
 具体的には、(a)自動車産業のように、分野別に中核となる企業を政府が育成し、その企業が終身雇用と企業内福利厚生の充実および下請けの保護を図るルートと、(b)それに組み込まれない中小企業や自営業、農業等の低生産性部門には、公共事業による雇用の確保や補助金を支出するルートで、これにより欧米の福祉国家では政府が担っていた役割を、民間にゆだねることが可能となった。

(略)

 以上の概観だけでも、この時期の日本を「大きな政府」に支えられた福祉国家と描き出して批判するのは、正しくないことが分かる。ちなみに、この仕組みを丸ごと法的に正当化したのが、小売市場判決であった。競争制限的な出店規制の可否をめぐって、最高裁は次のように述べている。
 「憲法は、全体として、福祉国家的理想のもとに、社会経済の均衡のとれた調和的発展を企図しており、その見地から、すべての国民にいわゆる生存権を保障し、その一環として、国民の勤労権を保障する等、経済的劣位に立つ者に対する適切な保護政策を要請している(略)

国は、積極的に、国民経済の健全な発達と国民生活の安定を期し、もって社会経済全体の均衡のとれた調和的発展を図るために、立法により、個人の経済活動に対し、一定の規制措置を講ずることも(略)許されるべきであ」る。(略)

どのような手段・態様の規制措置が適切妥当であるかは(略)立法府の裁量的判断にまつほかない」と指摘した。裁判所は、立法府の――実質的にはそれを立案した官僚の――判断に口をさしはさまないというわけである。

(略)

 かくして、福祉同家は表も裏も裁量論で塗り固められ、個人の権利を法的に主張する余地は事実上なくなった。これでは、憲法福祉国家であることを命じているといいながら、そのあり方を憲法で論じる余地がないことになる。憲法研究者が望みを託したのは、「最低限度の生活」という二五条の文言であった。「健康で文化的な」という文言は抽象的だから政策判断に委ねるしかないが、「最低限度」の生活状態かどうかなら、裁判官にも判断可能だというのである。

 一九九〇年代福祉「社会」論

[オイル・ショックで]欧米各国の福祉国家は後退を余儀なくされ、それに歩調を合わせて、日本でも「大きな政府」批判が展開される。

(略)

しかし、現実の日本はすでに生活保障を民間に依存する「福祉社会」であった。

(略)

行政改革を担った第二次臨時行政調査会は(略)社会保障制度を大幅に後退させた。(略)[さらに財政再建のために]

社会=民間の自助努力を強調することにより、低生産部門への再分配を大幅に削減しようとしたのである。しかし、それは自民党の政権基盤でもあったから、実現は見送られ、支出は逆に増加するありさまだった。福祉国家とバラマキが一体のものとして批判されたゆえんである。

(略)

 このように見てくると、一九八〇年代の行政改革は、欧米流の「新自由主義」路線と性格を異にしていたことがわかる。日本の国内市場は、依然として競争制限に服していたし、雇用による生活保障の二重構造も温存されていたからである。   

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